El pasado 30 de noviembre, el Ministro de Justicia, Javier
Catalá en sesión de control al Gobierno contestaba a pregunta de la
diputada de Ciudadanos sobre la Custodia Compartida, comprometiéndose a
presentar un anteproyecto de ley modificación del Código Civil, para
recoger la Doctrina del TS.
Pero después de décadas esperando una Ley nacional de Custodia
Compartida, donde países considerados menos desarrollados que España nos
han tomado la delantera, ahora al endémico retraso español no podemos
añadirle otra de nuestras señas de identidad, como es la improvisación.
El compromiso del Partido Popular en relación con la custodia
compartida, y los adquiridos mediante el Pacto de Investidura con
Ciudadanos, conlleva la búsqueda de un amplio acuerdo en esta materia.
Algo realmente complicado, por cuanto los partidos de izquierda, PSOE,
IU y Podemos, se oponen radicalmente a la una custodia compartida, que
supone asunción por parte de hombres y mujeres, de un papel igualitario,
donde tanto unos como otras contribuyen de la misma forma al
sostenimiento de las cargas económicas y al cuidado diario de los hijos.
Y sin embargo, esta izquierda que históricamente ha pretendido
monopolizar la idea de igualdad, en todos los órdenes, ahora de manera
incomprensible, incoherente y demagógica, defiende la custodia en
exclusiva que perpetúa y condena a la mujer a la dependencia económica
del varón y al ancestral rol de cuidadora de la prole.
Únicamente Ciudadanos, el Partido Popular, posiblemente el PNV, y de
forma marginal, anecdótica y extraparlamentaria, UPYD y VOX, defienden
la custodia compartida. Pareciera el mundo al revés donde,
donde la igualdad es defendida por partidos de centro-izquierda y la
derecha, y condenada por la práctica totalidad de los partidos de
izquierda.
La posibilidad una futura Ley de Custodia Compartida, además podría
ser un arma con efectos colaterales positivos para luchar contra uno de
los problemas sociales más preocupantes y graves, como es la Violencia
Doméstica.Igual o más efectiva que la Ley Integral de Violencia de
Género, por cuanto la mayoría de los casos de violencia entre la pareja,
se producen cuando se vive un proceso de divorcio. La incertidumbre, es
sin duda el mayor factor de generación de estrés, adicional al ya
estresante proceso de divorcio, que supone la asunción de un fracaso de
proyecto personal y colectivo, una de las experiencias vitales más
dolorosas, sólo comparable con el duelo por fallecimiento de familiar
cercano.
Durante estos años, la igualdad de género ha sido conculcada, con
graves efectos negativos, tanto para hombres como para los hijos,
incluso para las propias mujeres, a las que se obliga a perpetuarse en
el rol de cuidadora exclusiva de la prole, comprometiendo su progresión
laboral y salarial, y en definitivamente, continuando siendo dependiente
económicamente del varón. Y ello gracias a un estamento judicial, del
que únicamente el Tribunal Supremo es honrosa excepción, ya que los
Juzgados de Familia, viven de espalda a la realidad social, a la
reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal y a la evolución de la
familia en España, con la incorporación de la mujer al mundo laboral y
la asunción de responsabilidades involucración de los hombres en el cuidado de los hijos y las tareas domésticas, entre otros muchos cambios sustanciales.
La labor del Tribunal Supremo ha sido lenta, constante y persistente
en establecer el régimen de custodia compartida como el preferente y más
beneficioso para los menores, dejando de ser el excepcional. Sin
embargo, tanto desde las Fiscalías como desde los Juzgados de Familia,
parecen desoír su jurisprudencial, y se resisten a su aplicación,
obligando a los papás más testarudos, constantes, valientes, pertinaces y
obstinados, a interminables procesos y sucesión de recursos para
obtenerla, mientras que los menores crecen privados de la figura
paterna, con los perniciosos efectos que tiene en el desarrollo
equilibrado y crecimiento de los niños.
Por todo ello, no vale cualquier Ley de Custodia Compartida, sino que
esta debe cumplir unas especificaciones mínimas en aras de garantizar
el superior interés del menor, y que este interés efectivamente sea
superior a cualquier otra consideración.
En primer lugar, una Ley de custodia compartida no puede cerrar la
puerta a la revisión de sentencias anteriores a la ley, y debe permitir
que los padres que lo deseen, se acojan al nuevo régimen jurídico,
permitiendo a los menores ser educados en igualdad de la forma más
efectiva que existe: el ejemplo. Al tiempo que evitar los perniciosos
efectos de crecer sin la figura paterna, ampliamente estudiados por la
psicología, y sobre lo que existe doctrina pacífica, en términos
generales. De contrario, se establecerían castas de menores, con diferencias de derechos,
y en la protección de su interés, en función del momento en que sus
padres se divorciaron y la legislación de aplicación. No es aceptable
que existan niños de primera, y de segunda clase.
En segundo lugar, hay que limitar los efectos de la mala relación de
los padres como impedimento para el ejercicio de la custodia compartida.
Por una parte, este impedimento, ha sido empleado de forma abusiva, por
quienes en el proceso de divorcio se niegan al ejercicio conjunto de la
custodia compartida, siendo propiciado y provocado, en la mayoría de
las ocasiones de forma unilateral, ante lo que la parte contraria poco o
nada podía hacer, sobre todo por el nulo interés de la Fiscalía y de los Jueces de familia en llegar al fondo de la cuestión,
y conocer si esa mala relación era promovida unilateralmente con
intenciones perversas para impedir la custodia compartida. La custodia
compartida, es cierto que exige ciertos acuerdos, pero siempre sobre
cuestiones rutinarias y cotidianas.
Y sorprende, que en cambio para la
patria potestad conjunta, que se refiere a las cuestiones realmente
transcendentales para los menores (educación, profesión de una religión,
cuestiones graves de salud, etc.) no se exija buena relación de los
padres, y sí para la custodia compartida. A todo ello hay que añadir,
que si una pareja se divorcia, es en muchas ocasiones por no existir una
sintonía, una unidad de criterios en los proyectos de vida y de
familia, ni complicidad alguna, y que por tanto, no tiene ninguna
justificación que se exija una buena relación en el divorcio, cuando no
la habido en el matrimonio. Por si fuera poco, en ocasiones cuando las
relaciones de los padres son malas, estos se ven obligados a realizar
los intercambios de los menores en los Puntos de Encuentro, ante la
repetición de incidentes entre los progenitores que perjudican a los
menores.
Esta situación se evitaría, si los menores son entregados y
recogidos en los Centros Escolares, y contribuiría a la normalización de
la vida de los niños. Las entregas y recogidas, podrían hacerlas los
propios padres, familiares o terceras personas, como sucede a diario con
muchísimos niños de familias estables, pero a los que las obligaciones y
horarios laborales de los progenitores, les impiden que los traslados
los efectúen personalmente los padres. Un padre/madre que antepone sus intereses económicos, su frustración, rencor e incluso odio al otro progenitor,
sin importar el daño que hacen a sus hijos, no puede ser considerado
capaz para ejercitar la custodia, y menos de forma exclusiva. Y por
tanto, es necesario, por el interés social en juego, que los Juzgados de
Familia realicen una verdadera labor de investigación para llegar al
fondo de cada situación, averiguando si la mala relación es unilateral,
intencionada, ficticia o real, y que estos hechos tengan consecuencia
procesal.
En tercer lugar, ¿Por qué no puede ser la custodia compartida impuesta? Nos
encontramos que hay padres que no quieren asumir la responsabilidad de
cuidar a los hijos, responsabilidad natural que se adquiere por el hecho
de la paternidad. Y sin embargo, los Juzgados obligan a la realización
de las pruebas de paternidad, de lo que se derivan consecuencias
jurídicas económicas, para el padre. Al mismo tiempo, nos encontramos
con mujeres que perversamente impiden el contacto de los niños con
progenitor. Pues bien, igual que se impone el reconocimiento de la
paternidad, aun en contra de la voluntad del padre que no quiere
reconocer al hijo, y se le obliga al cumplimiento de su obligación de
alimentos, exactamente igual se puede imponer a los progenitores que
cumplan con las obligaciones inherentes a la paternidad y maternidad, y
que esta sea ejercida de la mejor manera para los menores, como es la
custodia compartida.
La paternidad y maternidad responsable es un derecho de los menores, y
debe ser velado por Estado. Y únicamente actuar en caso de situación de
riesgo social o desamparo. Esto es lo que debería hacer un Estado
Liberal, que no tiene la tutela de la población infantil, como ocurría
en los regímenes comunistas totalitarios. La actitud del padre en la
atención y cuidado de la descendencia, también tiene que tener
consecuencias jurídicas. No puede premiarse al padre que sólo
quiere pagar, y que los cuidados, educación y atención diaria de los
hijos, sean obligatoriamente “subcontratados” a la mujer, quien
por ese motivo ajeno a su voluntad, verá comprometida su capacidad
laboral, desarrollo de carrera profesional, dedicación al trabajo, y por
todo ello su retribución, de forma que estará condenada a la
dependencia económica del varón.
Para estos padres, que no sólo no
quieren la custodia compartida, si no en muchas ocasiones, ni siquiera
se quieren hacer cargo de los hijos la mitad de las vacaciones ni la
mitad de los fines de semana, y que, repito, unilateralmente, y de forma
completamente machista, condenan a la mujer al decimonónico rol de
cuidadora exclusiva de la prole, se les debe imponer una cuantía
superior en cuanto a la obligación de alimentos, dado que no pueden ser
merecedores del mismo trato que aquellos padres que están dispuesto a
asumir las obligaciones que conlleva la custodia compartida.
En cuarto lugar, es necesario que la mediación se considere y
consolide como instrumento efectivo contra la litigiosidad también en el
ámbito familiar. Aun admitiendo unas medidas provisionales, para no
dilatar los procesos de ruptura matrimonial, que únicamente contribuiría
al empeoramiento de las relaciones entre la pareja, a la incertidumbre y
todo ello en perjuicio del menor, es necesario que la mediación sea
utilizada de forma que permita llegar a acuerdos, fundamentalmente sobre
el cuidado de los hijos, el régimen de estancias con los padres, etc.
En quinto lugar, resulta imprescindible, debido al daño que ello
produce en los menores, que se dispongan los medios para la detección
del Síndrome de Alienación Parental, que sea recogido en el Código
Penal, con rango de maltrato a los menores, y se deriven
responsabilidades de tal conducta, impidiéndole al autor ejercer la
custodia de los hijos e incluso la patria potestad. Como ya sucede en
muchísimos países, que podrían ser considerados menos desarrollados que
España, pero que también en esta materia nos han tomado la delantera.
En sexto lugar, es imprescindible establecer un sistema de
cuantificación de los gastos de los menores, que impida la
arbitrariedad. Sólo de esta manera, con transparencia se reduce la incertidumbre en los procesos de divorcio,
y se disminuye el estrés de las partes, contribuyendo eficazmente a
superar la situación y a centrarse en lo verdaderamente importante que
son los menores. Además hay que poner en relación las necesidades de los
menores con las vicisitudes económicas que pueden atravesar los padres.
Al igual que sucede durante el matrimonio, los padres pueden ser
despedidos, cambiar de trabajo, disminuir sus ingresos como hemos visto
en la grave crisis económica que ha atravesado España, y los gastos de
las familias se han tenido que ajustar irremediablemente a la nueva
realidad económica, igual tiene que suceder cuando los padres están
divorciados, puesto que el nivel de vida, en una y otra situación, exige
ajustes y reducción de los gastos, a los que los menores como miembros
de una familia, ya sea divorciada o unida, no pueden ser ajenos,
desgraciadamente.
La familia no debe romperse con el divorcio, sino reorganizarse,
atendiendo a las necesidades de los menores, a su interés y bienestar,
en la nueva situación. El tiempo de vivencia como divorciado en la mayoría de las ocasiones
es muy superior al tiempo de convivencia marital, y es prioritario
atender de forma real y efectiva, al supremo interés del menor, y ello,
inevitablemente pasa por un régimen de custodia compartida, que les
permita crecer con ambos padres, aprender la igualdad de sexos, la
responsabilidad paternal, convertirse en los adultos equilibrados que la
sociedad actual y futura necesita, y que les permita evolucionar como
personas en la confianza en las instituciones del Estado.
(*) Abogado
